İşverenin Eşit Davranma Borcu ve Ücret Farkı Davası

İşverenin eşit davranma borcu, aynı konumdaki işçiye haklı bir sebep olmadan daha az ücret, zam ya da ikramiye verilmesini yasaklar. Borç ihlal edilmişse işçi, eksik kalan parayı dava yoluyla isteyebilir. Dört aylık tazminat ise bu davada kendiliğinden gelen bir kalem değildir.

Emsal işçi aynı işyerinde, aynı görev ve ücret grubunda olmalıdır, unvanın aynı görünmesi yetmez. İşçi ihlal ihtimalini güçlü biçimde gösterirse ispat yükü işverene geçer ve işveren farkı görev, kıdem, eğitim ya da belgelenmiş performans gibi ölçütlerle açıklamak zorunda kalır. Dava açmadan önce arabulucuya başvurmak dava şartıdır ve ücret alacaklarında zamanaşımı beş yıldır.

Borcun Dayanağı ve Sınırı

Eşit davranma borcunun iki kanuni dayanağı vardır. İş Kanunu m.5, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, din gibi sebeplere dayalı ayrımı yasaklar ve tam süreli işçi karşısında kısmi süreli, belirsiz süreli işçi karşısında belirli süreli işçiye esaslı sebep olmadan farklı işlem yapılmasını engeller. Türk Borçlar Kanunu m.417/1 ise işverene işçinin kişiliğini koruma ve saygı gösterme borcu yükler.^[1]

İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla […] yükümlüdür.

Yargıtay’a göre İş Kanunu m.5 her durumda mutlak bir eşit davranma borcu getirmez. İşverenin nesnel nedenle işçiler arasında farklı uygulama yapması borca aykırılık sayılmaz. Borç, aynı işyerinde çalışan, kolektif bir uygulamadan yararlanan ve aynı nitelikte olan işçiler için doğar.^[2]

Dava için ilk soru “bana haksızlık yapıldı mı” değil, “benimle aynı nitelikte kimlere ne verildi” sorusudur. Bu sorunun cevabı bordro ve görev kayıtlarında aranır.

Davada İstenebilecek Kalemler

Eşit davranma borcuna aykırılık tek bir alacak türüne bağlı değildir. İşçi, ihlal yüzünden mahrum kaldığı hakkı ister. Sonradan eklenen bir tazminat talebi ise ayrı bir koşula bağlıdır.

Kanuna göre ihlal halinde işçi “dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir”.^[3] Uygulamada bu cümle iki parçaya ayrılır: yoksun kalınan hak, aynı nitelikteki işçiye göre ölçülerek istenir, tazminat ise ayrım sebebi koşuluna bağlıdır (aşağıdaki başlıkta).

Emsal İşçinin Seçilmesi

Davanın kaderi çoğu zaman emsal işçinin doğru seçilmesine bağlıdır. Unvanın aynı görünmesi yetmez, görev, bölüm ve ücret grubu birlikte bakılır.

Bir belediye işçisi, iki işçinin yevmiyesinin kendisinden yüksek olduğunu öne sürmüştü. Emsal gösterilen işçilerden biri makam şoförüydü ve toplu iş sözleşmesinde vasıflı işçi grubunda yer alıyordu. İlk derece mahkemesi, ücret düzeylerinin yalnız kıdeme değil vasıf ve meslek grubuna göre belirlendiğini saptayarak fark ücret talebini reddetti ve Yargıtay bu kararı onadı.^[4]

Benzer biçimde, kat hizmetleri şefi olarak çalışan bir davacı, aynı bölümde genel alan şefi olarak görev yapan işçiyi emsal göstermişti. İlk derece mahkemesi iki görevin farklı olduğunu kabul etti, Yargıtay da bu sonucu onadı.^[5]

Emsal gösterilen kişinin görevi belirsizse mahkeme ilk iş olarak bunu araştırır. Yargıtay, davacının görevi denetime elverişli biçimde belirlenmeden ve toplu iş sözleşmesindeki ücret skalası çıkarılmadan hesap yapılmasını eksik inceleme saymış ve kararı bozmuştur.^[6]

İşverenin Gösterebileceği Haklı Ölçütler

İşveren her fark için bir gerekçe sunmak zorundadır, ancak her gerekçe kabul görmez. Yargıtay, işverenin işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi ve kıdemi gibi nesnel nedenlere dayanabileceğini, çalışkanlık, yetenek ve liyakat gibi öznel nedenlerle de farklı çalışma koşulları yaratabileceğini kabul eder.^[7]

Ölçüt yazılı ve önceden belirlenmiş olduğunda işveren için güçlü bir savunmadır. Dava sırasında sonradan ileri sürülen gerekçe ise belgeyle desteklenmedikçe inandırıcılık kazanmaz. Kısmi süreli çalışanla tam süreli çalışanın karşılaştırıldığı dosyalarda part time çalışanın hakları ayrıca önem kazanır.

• Görev ve unvan farkı: iş tanımı, sorumluluk alanı ve ücret grubu karşılaştırılır.
• Kıdem ve eğitim: toplu iş sözleşmesi ya da ücret tablosu bu ölçütü açıkça içeriyorsa geçerlidir.
• Performans: yalnızca değerlendirme formu, hedef ya da tutanakla gösterilirse dikkate alınır.
• Farklı çalışma koşulu: vardiya, çalışma süresi ve unvan gibi koşulların gerçekten farklı olduğu belgelenir.

İspat Yükü ve Deliller

Kural olarak ihlali işçi ispat eder. Kanun bu kurala bir yumuşatma getirir: işçi ihlalin varlığı ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyarsa, ihlalin bulunmadığını ispat yükü işverene geçer.^[8]

İşçinin elindeki delillerin sırası pratikte şöyle kurulur. Bu liste, dava dilekçesinde “güçlü gösterge” iddiasının neye dayandığını belirler.

1. Kendi bordroları ve ücret hesap pusulaları.
2. Emsal işçilerin bordroları ve özlük dosyaları. İşçi bunları kendisi alamaz, delil dilekçesinde işverenden istenmesi talep edilir.
3. İşyerindeki zam, ikramiye ya da sosyal yardım duyuruları, yazışmalar ve toplu iş sözleşmesi.
4. Aynı bölümde çalışmış, ücretten haberi olan tanıklar.

Delillerin hangisinin eksik kaldığı, bozma kararlarında dosyayı yeniden bordro ve görev araştırmasına döndürür. Bu yüzden belgeler dilekçe aşamasında eksiksiz istenir.

Dört Aylık Tazminatın Koşulu

Dört aylık tazminat, 5. maddenin ilk fıkrasındaki ayrım sebeplerinden birine dayanan farka bağlanmıştır. Dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep sayılmış, “benzeri sebepler” ifadesiyle liste kapalı bırakılmamıştır.^[9]

Yargıtay muvazaa nedeniyle daha düşük ücret alan bir işçi için bu ayrım sebeplerinden birinin iddia ve ispat edilemediğini görmüş ve ayrımcılık tazminatı talebinin kabulünü bozmuştur.^[10] Bu yüzden dilekçede tazminat isteniyorsa, farkın hangi ayrım sebebine dayandığı somut olguyla anlatılmalıdır. Aksi halde yalnızca fark ücret ve ikramiye hüküm altına alınır.

Fark Alacağı Hesap Örneği

Varsayımsal bir örnekle hesabın nasıl kurulduğunu gösterelim. Davacının brüt ücreti 28.000 TL, aynı unvanlı emsal işçilere yapılan zam %18, davacıya zam yapılmamış ve fark 9 ay sürmüş olsun.

Tablodaki tutarlar kesinti öncesi brüt rakamdır ve varsayıma dayanır, gerçek dosyada emsal işçinin zam oranı bordrodan çıkar. Ayrımcılık tazminatı bu toplamın dışında kalır, koşulu varsa üst sınırı dört aylık ücrettir.

Dava Süreci ve Süreler

Kanuna dayanan işçi alacağı ve tazminatı davalarında, dava açmadan önce arabulucuya başvurmak dava şartıdır. Son tutanak dava dilekçesine eklenir, eklenmezse mahkeme bir haftalık kesin süre verir ve süre kaçarsa dava usulden reddedilir.^[11] Arabulucuya başvurulduktan son tutanağa kadar zamanaşımı durur.^[12]

Fark alacağının tam miktarı baştan bilinmiyorsa kısmi dava açılabilir. Alacağın yalnızca bir kısmı dava edilmişse talep, tahkikatın sona ermesine kadar bir defaya mahsus artırılabilir.^[13]

Ücret alacaklarında zamanaşımı beş yıldır.^[14] Eşit davranma ilkesine uyulmadan yapılan feshe bağlı tazminatın zamanaşımı da beş yıl olarak ayrıca düzenlenmiştir.^[15]

İşçi Aleyhine Fesih Halinde

Eşit davranma borcu iş ilişkisinin sona ermesini de kapsar. Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler fesih için geçerli sebep oluşturmaz.^[16] Cinsiyet ya da gebelik nedeniyle iş sözleşmesinin sona ermesinde doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılması da m.5/3 ile yasaklanmıştır.

Böyle bir fesih ücret farkı davasına eklenmez, ayrı bir yol izler. Otuz işçi ve altı ay kıdem koşulu varsa işe iade yolu açıktır, yoksa m.5/6 kapsamındaki tazminat tartışılır. İşe iade için fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmak gerekir.^[17]

Davadan Önce Kontrol Listesi

• Emsal işçinin görevi, bölümü ve ücret grubu belgeyle gösterilebiliyor mu?
• Farkın başladığı tarih bordrodan çıkıyor mu?
• Talep, ayrım sebebine bağlı tazminatla yoksun kalınan alacak olarak ikiye ayrıldı mı?
• Emsal bordro ve özlük dosyası delil dilekçesinde işverenden istendi mi?
• Arabulucuya başvuru yapıldı ve son tutanak alındı mı?

Bu liste genel bir çerçevedir. Her dosyada ücret yapısı ve belgeler farklıdır, somut durumu bir avukatla birlikte değerlendirmek isabetli olur.

Eşit davranma davasında asıl zorluk hukuki ilkeden çok emsal işçinin seçimi ve bordro delilinin toplanmasıdır.