Çalışma izni olmayan yabancı işçi, fiilen çalıştığı süre için ücret ve kanundaki şartları varsa kıdem tazminatı alacağını iş mahkemesinde isteyebilir. İznin eksikliği işverene idari para cezası getirir, ancak karşılığı verilmiş emeği ödenmemiş bırakma hakkı doğurmaz.
Kanun izinsiz çalıştırmanın yaptırımını sözleşmenin hükümsüzlüğü olarak değil idari para cezası olarak düzenler; geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi de ilişki sona erene kadar geçerli bir sözleşmenin sonuçlarını doğurur. Çalışmayı ispat yükü işçidedir, alacak davasından önce arabulucuya başvurmak dava şartıdır ve ücret, kıdem, ihbar ile yıllık izin alacaklarında zamanaşımı beş yıldır.
İçindekiler9 başlık
İzin Eksikliğinin Alacak Davasına Etkisi
Kanun, yabancının çalışma izni olmadan çalışmasını ve çalıştırılmasını yasaklıyor.[1] Yaptırım ise iş sözleşmesinin hükümsüzlüğü olarak değil, idari para cezası ve sınır dışı bildirimi olarak düzenlenmiş.[2]
Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesi hükmü sorunu çözen asıl dayanaktır. Geçersizliği sonradan anlaşılan sözleşme, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir sözleşmenin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.[3] Yani çalışılan dönem için ücret, fazla çalışma ve yıllık izin ücreti gibi alacaklar doğar.
İşverenin “izinsiz çalıştığı için bir şey ödemem” savunması bu yüzden alacağı ortadan kaldırmaz. Kendi aykırılığını ileri sürerek ödemeden kaçınmak, dürüstlük kuralıyla da bağdaşmaz.[4] Bu sonuca ilişkin 2023 sonrası bir Yargıtay kararına rastlanmadı, dayanak kanun hükmüdür.
Önce Sorulacak Soru: İzin Gerçekten Gerekli miydi?
Yabancı olmak tek başına izin zorunluluğu doğurmaz. Başka kanunlarda ya da Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerde izin almadan çalışabileceği belirtilen yabancılar için izin aranmaz.[5] Dava dilekçesine yazılacak anlatım da bu ayrıma göre değişir.
| Davacının durumu | İzin sorusu | Dilekçede dikkat edilecek nokta |
|---|---|---|
| Turist girişiyle gelip işe başlayan | İzin gerekli, alınmamış | Alacak dayanağı olarak sözleşmenin sonuçlarını doğuran hizmet ilişkisi yazılır |
| Çalışma izni süresi dolmuş, çalışma sürmüş | İzin bitmiş, çalışma izinsiz kalmış | İzinli ve izinsiz dönemler tarihle ayrı gösterilir |
| İzin muafiyeti kapsamında olan | İzin değil muafiyet belgesi gerekir[6] | Muafiyet belgesi ya da dayanak hüküm eklenir |
| Uluslararası ya da geçici koruma kaydı olan | Statüye göre değişir | Koruma kaydının türü ve tarihi belgelenir |
İşveren çoğu zaman izin durumunu davada işçiye karşı kullanır. Bu nedenle statü belgesi dosyaya baştan konur ve dönem dönem açıklanır.
Çalışmanın İspatı ve Yabancı İşçiye Özgü Deliller
İzinsiz çalışan işçinin bordrosu ve sigorta kaydı çoğunlukla yoktur. Ücret alacağı davalarında ispat yükü çalışmayı iddia eden işçidedir ve kayıt dışı çalışmada deliller bu yüzden ayrıca önem kazanır.
Yabancı işçi açısından şu kayıtlar dosyayı güçlendirir.
- Pasaport giriş çıkış damgaları ve göç idaresinden alınacak giriş çıkış kayıtları, çünkü çalışma süresinin dış sınırını gösterir
- Ücretin ödendiği banka dekontları, havale açıklamaları ya da elden ödemeye ilişkin mesajlar
- İşverenle işçi arasındaki mesajlaşmalar, vardiya listeleri, iş talimatları ve işyeri giriş kartı
- Barınma verilmişse kira kaydı veya işyeri adresine bağlanan konaklama belgesi
- Aynı işyerinde çalışmış kişilerin tanık beyanları, işyerini gören komşu işletme çalışanları
Ücretin miktarı tartışmalıysa mahkeme emsal ücret araştırması yaptırabilir. Elden ödeme iddiasında yazılı delil bulunmuyorsa tanıkla ispat sınırı ayrıca değerlendirilir.[7]
Davayı Hangi Sırayla Açmak Gerekir?
Ücret, kıdem ve ihbar gibi alacak ve tazminat talepleri için önce arabulucuya başvurmak dava şartıdır.[8] Son tutanak dilekçeye eklenir, eklenmezse mahkeme bir haftalık kesin süre verir.[9]
Yetkili mahkeme davalının yerleşim yeri veya işin yapıldığı yer mahkemesidir.[10] Yabancı işçi Türkiye’den ayrılmış olsa bile vekil aracılığıyla arabuluculuğa katılabilir ve dava yürütebilir. Vekaletname yurt dışında düzenlenecekse onay şartları konsolosluktan öğrenilir.
Sigortasız geçen süre ayrıca aranıyorsa hizmet tespiti davası işçilik alacağı davasından ayrı açılır ve arabuluculuk dava şartının dışında kaldığı kabul edilir.[11] Hak düşürücü süre, çalışmanın geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıldır.[12]
Zamanaşımı ve Fesih Biçiminin Alacağa Etkisi
Ücret alacaklarında zamanaşımı beş yıldır.[13] Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinde de süre beş yıldır.[14] Süre, her alacağın doğduğu tarihten işlemeye başlar, dosyada hangi alacağın hangi ayda doğduğu tek tek yazılmalıdır.
Kıdem tazminatı, fesih biçimine bağlıdır. İşveren ücreti kanuna ya da sözleşmeye uygun hesaplamaz veya ödemezse işçi sözleşmeyi haklı nedenle feshedebilir.[15] İşçi bu feshi yaptığında kıdem tazminatına hak kazanır, tutar her tam hizmet yılı için 30 günlük ücrete göre hesaplanır.[16]
İşveren işçiyi bildirim vermeden çıkarmışsa süreli fesih kuralına aykırılık ihbar tazminatı doğurur.[17]
Hizmet Tespitinde İzin Aranması: Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Kararları
İşçilik alacağında çizgi kanun hükmüyle çizilebiliyor, sigortalılık tespitinde ise Daire kararları aynı yöne bakmıyor.
Karşı oyda aktarıldığı üzere Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, hizmet tespiti davasında yabancı davacıdan çalışma izninin araştırılmasını bir bozma ilamında istemiş, bozmaya uyularak izin bulunmadığı gerekçesiyle verilen ret kararını da oy çokluğuyla onamıştır.[18] Karşı oy, hizmet akdiyle çalışan yabancının 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayıldığını ve çalışma izninin sigortalılık için geçerlilik şartı olmadığını savunmuştur.
Daire 30.04.2024 tarihli kararında ise uluslararası koruma başvuru sahibi bir davacının sigorta girişinden önceki çalışmasının tespitine ilişkin ilk derece kararını onayan bölge adliye mahkemesi kararını oy çokluğuyla onamıştır.[19] Çoğunluk izne girmeden onamış, karşı oy ise statünün ve iznin araştırılmasını istemiştir.
Kararların birlikte okunmasından çıkan sonuç şudur: hizmet tespiti istenecekse statü ve izin belgeleri dosyaya baştan konmalı ve “izin yoksa tespit de yok” itirazına hazırlıklı olunmalıdır. Daire’nin bugünkü çoğunluk tavrını gösteren daha yeni bir karar bulunamadı. Hangi sigortalılık statüsünde sayıldığınız ise 4/a, 4/b ve 4/c statü kontrolüyle baştan netleştirilebilir.
İşverene Kesilen Para Cezası ve İtiraz Yolu
Cezanın işçiyi ilgilendiren yanı, işverenin aynı olay için ayrıca yükümlülük altına girmesidir. İzinsiz çalıştırılan yabancının ve varsa eş ve çocuklarının konaklama, ülkesine dönüş ve gerektiğinde sağlık giderlerini işveren karşılar.[20] Bu yükümlülük kanundan doğar ve işçinin ücret alacağının yerine geçen bir ödeme olarak düzenlenmemiştir.
İdari para cezaları her takvim yılı yeniden değerleme oranında artırıldığı için güncel tutar Çalışma ve İş Kurumu il müdürlüğünden öğrenilir.[21] Ceza kararına karşı sulh ceza mahkemesine başvuru süresi tebliğden itibaren on beş gündür.[22] Bu, genel kuraldır; 6735 sayılı Kanun’un m.21 hükmündeki idari itiraz yolunun para cezasını kapsayıp kapsamadığı ayrıca incelenmeli, ceza kararında gösterilen başvuru yoluna ve süreye bakılmalıdır. Bu başvuru işçi alacağı davasını etkilemez.
Dosya Hazırlığında Sıralı Kontrol
Arabuluculuğa gitmeden önce aşağıdaki sırayla belge toplamak, hem anlaşma ihtimalini hem davanın başlangıç gücünü artırır.
- Pasaport, ikamet veya koruma kimlik belgesi ve giriş çıkış kayıtları
- Çalışma başlangıç ve bitiş tarihini gösteren mesaj, vardiya ve tanık listesi
- Ücret ödemelerine ilişkin banka ve elden ödeme kayıtları
- İşverenin unvanı, vergi numarası ve işyeri adresi
- Arabuluculuk talebinde yazılacak alacak kalemleri ve dönemleri
İzinsiz Çalışan Yabancı İşçi Davası Hakkında Sorular
İşçilerin en sık sorduğu beş soru aşağıda yanıtlanıyor.
Bu metin genel bilgi verir ve her olaya aynı biçimde uygulanmaz. Statünüzün izin gerektirip gerektirmediği ve hangi dönemlerin dava konusu yapılacağı dosyaya göre değiştiğinden, belgelerinizle birlikte bir avukata görünmeniz yerinde olur.
Kaynaklar
- 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu m.6/2 ↩
- 6735 sayılı Kanun m.23/5, m.23/6 ve m.23/8 ↩
- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.394/3 ↩
- 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.2 ↩
- 6735 sayılı Kanun m.6/3 ve m.13 ↩
- 6735 sayılı Kanun m.13/1 ↩
- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.200 ↩
- 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m.3/1 ↩
- 7036 sayılı Kanun m.3/2 ↩
- 7036 sayılı Kanun m.6/1 ↩
- 7036 sayılı Kanun m.3/1 ↩
- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.86/9 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.32/son ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu Ek m.3 ↩
- 4857 sayılı Kanun m.24/II-e ↩
- 1475 sayılı İş Kanunu m.14, 4857 sayılı Kanun m.120 ↩
- 4857 sayılı Kanun m.17 ↩
- Yargıtay 10. HD, E.2022/5942 K.2022/7922, 26.05.2022 ↩
- Yargıtay 10. HD, E.2024/3510 K.2024/4730, 30.04.2024 ↩
- 6735 sayılı Kanun m.23/9 ↩
- 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.17/7 ↩
- 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.27/1 ↩