İş Kazasında Kusur Oranı: Bilirkişi Raporu, İtiraz ve İndirim

İş kazasında kusur oranı, kazanın oluşumunda işverenin, işçinin ve varsa asıl işveren ya da üçüncü kişinin payını yüzde olarak gösteren ve tazminat davasında maddi zararın ne kadarının kime yükleneceğini belirleyen orandır. Oranı mahkeme, iş güvenliği bilirkişilerinden aldığı kusur raporuna dayanarak belirler. Rapordaki birkaç puanlık fark, hesaplanan tazminatı doğrudan değiştirir.

İşverenin kusuru, 6331 sayılı Kanun’un yüklediği önlem, eğitim ve denetim borçlarından birinin yerine getirilmemesinden doğar; işçinin kusuru oranında ise tazminattan indirim yapılır. Birden fazla sorumlu varsa işçi, işveren tarafına düşen tutarın tamamını bunlardan herhangi birinden isteyebilir. Rapora itiraz, tebliğden sonra iki hafta içinde ve raporun atladığı somut olgu gösterilerek yapılır.

İşverenin Kusurunu Belirleyen İş Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülükleri

İşverenin kusuru, 6331 sayılı Kanun’un ona yüklediği önlem borçlarından birinin yerine getirilmemesiyle ortaya çıkar. İşveren mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbiri almak, alınan tedbirlere uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek, risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür.^[1] Türk Borçlar Kanunu da işverene gerekli her türlü önlemi alma ve araç gereci noksansız bulundurma borcu yükler.^[2]

Bilirkişi heyeti kusur payını çoğunlukla şu sorularla ölçer: risk değerlendirmesinde kazaya yol açan tehlike yer alıyor muydu, işçiye o işe özgü eğitim verilmiş miydi, koruyucu donanım teslim edilip kullanımı denetlenmiş miydi. Eğitimin işe başlamadan önce, iş veya ekipman değişikliğinde ve kazadan sonra işe dönüşte yenilenmesi kanuni bir zorunluluktur.^[3]

Dışarıdan iş güvenliği hizmeti almak işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.^[4] Bu yüzden “OSGB ile sözleşmemiz vardı” savunması tek başına kusur payını düşürmez.

İşçinin Kusuru ve Müterafik Kusur İndirimi

İşçinin kendi kusuru, verilen eğitim ve talimatlara aykırı davranışından doğar. Kanun işçiye makine ve donanımı kurallara uygun kullanma, kişisel koruyucu donanımı doğru kullanma ve ciddi tehlikeyi derhal haber verme yükümlülüğü yükler.^[5] Ancak bu yükümlülük işverenin borcunu hafifletmez:

“Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.” (6331 sayılı Kanun m.4/3)

Zarar gören zararın doğmasında veya artmasında etkili olmuşsa hakim tazminatı indirebilir.^[6] Uygulamada bu indirim, raporda işçiye yüklenen kusur oranı kadar yapılır. İşçinin kusuru ancak illiyet bağını kesecek ağırlıktaysa işveren sorumluluktan tamamen kurtulur ve bu ağırlığı ispat yükü işverendedir.

Kaskı verilmiş ama takılması hiç denetlenmemiş bir işçinin düşmesinde, kaskı takmayan işçiye de denetlemeyen işverene de kusur yazılır. Talimatı bildiği halde emniyet kilidini sökerek makineye müdahale eden işçide ise işçinin payı belirgin biçimde artar.

Asıl İşveren, Alt İşveren ve Üçüncü Kişi Arasında Kusur Dağılımı

Kazada birden fazla sorumlu varsa rapor her birine ayrı oran yazar, ama işçi tazminatın işverenler tarafına düşen kısmının tamamını bunlardan herhangi birinden isteyebilir. Birden çok kişi aynı zarardan sorumluysa müteselsil sorumluluk hükümleri uygulanır.^[7] Asıl işveren de alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.^[8]

Sözleşmenin “eser sözleşmesi” ya da “anahtar teslim” diye adlandırılması asıl işvereni tek başına kurtarmaz. Yargıtay, yapı ruhsatını kendi adına alan, iş güvenliğine uyumu müşavir firma aracılığıyla denetleyen ve işi durdurma yetkisini saklı tutan iş sahibini asıl işveren saymış, havalandırma boşluğuna düşme riskinin onun denetim alanında kaldığını belirterek davanın bu davalı yönünden reddini bozmuştur.^[9]

Aynı çalışma alanını paylaşan işverenler risklerin önlenmesinde iş birliği ve koordinasyon yapmak zorundadır.^[10] Koordinasyon eksikliği, kusur raporunda her iki işverene ayrı pay yazılmasının en sık gerekçesidir. Sorumlular kendi aralarında ise tazminatı kusurlarının ağırlığına göre paylaşır ve payından fazlasını ödeyen diğerine rücu eder.^[11]

İşyeri dışından bir üçüncü kişinin kusuru da aynı mantıkla rapora girer. Örneğin işçiyi taşıyan servis aracına başka bir sürücünün çarpmasında, üçüncü kişinin payı ayrı yazılır ve işveren yalnız bu payın illiyet bağını kesecek ağırlıkta olduğunu ispatlarsa sorumluluktan kurtulur. Böyle bir olayda tazminatın nasıl hesaplandığı trafik kazası tazminatı hesaplama rehberinde ayrıca anlatılıyor.

Kaçınılmazlık ve Bünyesel Faktörün Kusurdan Ayrılması

Kaçınılmazlık, işverenin mevzuatın öngördüğü bütün önlemleri almış olduğu koşulda bile önlenemeyecek durumu ifade eder. Yargıtay’a göre bir davranış kuralına ya da sözleşme borcuna aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz edilemez.^[12]

Aynı kararda işyerinde kalp krizi geçiren işçi için “kaçınılmazlık tamamen etkili” diyen rapor yetersiz bulunmuştur. Daire, kalp krizinde kaçınılmazlığın söz konusu olmayacağını, işveren kusuru ile işçinin bünyesel faktörü arasındaki dağılımın belirlenmesi gerektiğini ve kaçınılmazlıktan farklı olarak bünyesel faktörden işverenin sorumlu tutulamayacağını belirtmiştir. Periyodik muayenelerin yaptırılıp yaptırılmadığı, işin bünyeyi zorlayıp zorlamadığı araştırılarak heyete bir kardiyoloğun da katılması istenmiştir.

Raporda “kaçınılmazlık” ya da “bünyesel faktör” payı görüyorsanız, bunun hangi önlem alınmış olsaydı sonucun değişmeyeceğine dayandığını sorun. Gerekçesiz yazılmış bir kaçınılmazlık payı itirazın en güçlü konusudur.

Kusur Bilirkişi Heyeti ve Raporun Değerlendirilmesi

Kusurun teknik yönü özel bilgi gerektirdiği için mahkeme bilirkişiye başvurur.^[13] Yargıtay bozma kararlarında raporun, olayın gerçekleştiği iş kolunda uzman A sınıfı iş güvenliği uzmanlarından oluşan üç kişilik heyetten alınmasını ve olay tarihindeki mevzuata göre hazırlanmasını istemektedir.

Aynı olay için çoğu zaman SGK müfettiş incelemesi, ceza soruşturmasındaki bilirkişi raporu ve SGK’nın rücu davasındaki rapor gibi birden fazla kusur tespiti bulunur. Hukuk hakimi ceza hakiminin kusur değerlendirmesiyle bağlı değildir.^[14] Ancak raporlar arasında çelişki varsa mahkeme bunu gidermeden karar veremez.

Bir dosyada ceza dosyasındaki rapor şirket müdürünü tali kusurlu bulmuş, hukuk dosyasındaki raporlar ise şirketi kusursuz saymıştı. Yargıtay’ın bozmasıyla alınan yeni raporlarda şirket müdürüne önce %2, itiraz üzerine farklı heyetin raporunda %1 kusur yazılmış, işçinin payı %13’ten %14’e çıkmıştır.^[15]

Kusur Raporuna İtiraz Süresi ve İtirazın Kapsamı

Kusur raporuna itiraz, rapor taraflara tebliğ edildikten sonra iki hafta içinde yapılır. Taraf bu sürede eksik noktaların tamamlattırılmasını, belirsiz noktaların açıklattırılmasını veya yeni bilirkişi atanmasını isteyebilir. İtirazın bu sürede hazırlanması çok zorsa süre içinde başvuran tarafa bir defaya mahsus en çok iki haftalık ek süre verilebilir.^[16]

Mahkeme yeni sorularla ek rapor alabilir ya da yeni bilirkişiyle tekrar inceleme yaptırabilir.^[17] Taraflar ayrıca kendi seçtikleri bir uzmandan bilimsel mütalaa alıp dosyaya sunabilir.^[18] Raporun aynı heyete tekrar gönderilmesi, ceza ya da SGK raporuyla çelişki varsa genellikle yetmez, itirazda farklı heyet açıkça istenmelidir.

İtiraz dilekçesi “rapor hatalıdır” demekle değil, raporun atladığı somut olguyu göstermekle sonuç verir. Rapora itiraz ederken zamanaşımı süresinin nereden başladığına da bakmak gerekir. Aşağıdaki tablo, kusur raporlarında sık görülen eksikleri ve bunlara karşı istenecek inceleme ile delili eşleştiriyor.

Kusur Oranının Tazminat Hesabına Yansıması

Kusur oranı değiştiğinde maddi zarar hesabı da yenilenmek zorundadır. Yargıtay, bozmadan sonra işçinin kusuru %14 olarak belirlendiği halde yeni aktüerya raporu alınmadan eski hesapla hüküm kurulmasını bozma sebebi saymıştır.^[19]

Varsayımsal bir örnekle, işçinin toplam maddi zararı 1.200.000 TL hesaplanmış ve rapor alt işverene %60, asıl işverene %20, işçiye %20 kusur yazmış olsun.

• İşçinin %20 kusuru düşülünce işveren tarafından istenebilecek tutar 960.000 TL olur.
• İşçi bu tutarın tamamını alt işverenden, asıl işverenden ya da ikisinden birlikte isteyebilir.
• İç ilişkide 60’a 20 oranıyla alt işverene 720.000 TL, asıl işverene 240.000 TL düşer.
• İtiraz sonucu işçinin payı %10’a inerse istenebilecek tutar 1.080.000 TL’ye çıkar, yani tek bir 10 puanlık düzeltme 120.000 TL fark eder.

Bu tutarlardan SGK’nın bağladığı gelirin rücu edilebilir kısmı ayrıca düşülür. Manevi tazminatta ise kusur oranı matematiksel çarpan olarak değil, hakimin takdirinde gözetilen unsurlardan biri olarak rol oynar.^[20]

İş Kazasında Kusur Oranı Hakkında Sık Sorulan Sorular

Kusur raporuyla ilgili en çok sorulan sorular şunlardır.

Kusur dağılımı her olayda farklı belgelere ve oluş biçimine dayanır. Bu belgeler arasında işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı görevlendirme kayıtları da yer alır. Bu yazıdaki örnekler genel bilgi niteliğindedir, kendi raporunuza itiraz etmeden önce dosyanızı bir avukatla birlikte incelemeniz yerinde olur.