Gebelik Nedeniyle Fesihte İspat Yükü, Ayrımcılık Tazminatı ve İşe İade

Gebelik nedeniyle fesihte ispat, uyuşmazlığın kaderini belirleyen konudur. Çünkü işveren fesih yazısına gebeliği yazmaz, “performans”, “norm kadro” ya da “işin gerekleri” yazar ve dava, bu gerekçenin arkasındaki gerçek nedenin kanıtlanması üzerine kurulur.

İşe iade davasında feshin geçerli sebebe dayandığını işveren ispat eder; ayrımcılık tazminatında ise işçi ihlal ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir olgu ortaya koyunca yük işverene geçer. Ayrımcılık tazminatı dört aya kadar ücret tutarındadır ve iş güvencesi şartlarına bağlı değildir, işe iade ise otuz veya daha fazla işçili işyerinde en az altı aylık kıdem ister. Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurulmazsa işe iade hakkı düşer.

Gebeliğin İşverence Bilinmesi ve Bildirimin Önemi

Feshin gebelik nedeniyle yapıldığı iddiası, işverenin gebeliği fesih anında biliyor olmasına dayanır. İş Kanunu m.5, 18, 25 ve 74’te işçinin gebeliğini hangi tarihte ve hangi yolla bildireceği düzenlenmemiştir, bu yüzden bildirimin ne zaman ve nasıl yapıldığı bir ispat meselesi olarak ortaya çıkar.

İşveren gebeliği bilmiyorsa feshin gebelikten doğduğunu söylemek güçleşir. Buna karşılık bilgi yalnız işçinin sözlü beyanıyla gelmek zorunda değildir. Şu kayıtlar işverenin gebeliği öğrendiğini gösterebilir:

• hekim raporu,
• kontrol izni talebi,
• vardiya ya da görev değişikliği isteği,
• iş yeri hekimine yapılan başvuru,
• amirin yazışmaları.

Bildirimi yazılı ya da izi kalan bir kanaldan yapmak dosyayı güçlendirir. İşe iade davasında gebeliğin fesihten önce öğrenildiğini gösteren e-posta, mesaj ya da imzalı teslim belgesi çoğu zaman tanık beyanından daha belirleyicidir.

İspat Yükünün İki Kademesi

Gebelik fesihlerinde ispat yükü tek kural gibi görünse de aslında iki ayrı hükme dayanır ve talebin türüne göre değişir. İşe iade talebinde yük işverene, ayrımcılık tazminatı talebinde ise önce işçiye, sonra işverene düşer.

Madde 20’ye göre feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.^[1] İşçi ise feshin başka bir sebebe, örneğin gebeliğe dayandığını ileri sürüyorsa bu iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür.

Ayrımcılık tazminatında düzen farklıdır. Kanun, işçiye ihlalin varlığı ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyma görevi verir, bunu başardığında ise ihlalin bulunmadığını ispat yükü işverene geçer.^[2]

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

“Güçlü ihtimal” için tek bir ölçü yazılı değildir ve dosyadan dosyaya değişir. Gebeliğin bildirilmesi ile fesih arasındaki kısa süre, gebelik öncesinde olumlu değerlendirme yapılmış olması, işçinin yerine kısa sürede yeni birinin alınması ve fesih yazısındaki gerekçenin sonradan değişmesi bu ihtimali besleyen olgulardır.

Fesih Gerekçesine Göre Delil Dosyası

İşverenin öne sürdüğü gerekçe, işçinin toplaması gereken delilin türünü belirler. Gerekçe değiştikçe savunma da değişir, bu yüzden delil dosyası fesih yazısına bakılarak kurulur.

Performans gerekçesinde, değerlendirme formlarının tarihi ve işçiye tebliğ edilip edilmediği ilk bakılacak noktadır. Gebelik sonrası düzenlenen ya da gebelikten sonra ilk kez gündeme gelen kayıtlar işverenin lehine zayıf bir delildir. Madde 19’a göre davranış ve verimle ilgili fesihte savunma alınması da gerekir.^[3]

İşletme gerekleri gerekçesinde, aynı pozisyona fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığı SGK hizmet dökümleriyle ve ilan kayıtlarıyla araştırılır. Norm kadro iddiası varsa, gebe olmayan benzer görevdeki çalışanların akıbeti karşılaştırma ölçüsü olur.

Deneme süresi ya da belirli süreli sözleşme gerekçesinde, kanunun ayrımcılık yasağı iş ilişkisinin sona ermesini de kapsar.^[4] Yani sözleşme formu feshi koruyan bir kalkan olmaz, gerçek neden gebelikse yasak yine uygulanır.

Ayrımcılık Tazminatının Koşulları ve Sınırı

İşverenin gebelik nedeniyle farklı işlem yapamayacağı hüküm, sözleşmenin sona ermesini de kapsar ve ihlalde işçi dört aya kadar ücreti tutarında uygun bir tazminat ile yoksun bırakıldığı hakları isteyebilir.^[5]

Bu tazminat iş güvencesi şartlarından bağımsızdır. Otuzdan az işçi çalışan işyerindeki ya da altı aydan az kıdemi olan işçi de feshin gebelik nedeniyle yapıldığını gösterebilirse bu tazminatı isteyebilir. Dini sebeple yapılan fesihlerde de aynı ayrımcılık iddiası kurulur; o dosyalarda işçinin izleyeceği yol dini sebeple işten çıkarılan işçinin dava yolu başlığında anlatılıyor.

Tazminatın alt sınırı kanunda yazılı değildir, mahkeme “uygun” tutarı belirler. Dört ay yalnız üst sınırdır ve kıdem, gebeliğin evresi, işverenin kusuru gibi olgular tutarı etkiler.

İşe iade davasında ayrımcılık tazminatının işe başlatmama tazminatıyla birlikte ayrıca hükmedilip hükmedilmeyeceği dosyanın durumuna göre değişir. Bu nedenle iki talebi dava dilekçesinde ve arabuluculuk başvurusunda ayrı ayrı yazmak gerekir.

İşe İade Davasında Gebelik Geçerli Sebep Sayılmaz

İş Kanunu m.18/3 hamilelik ve doğumu, fesih için geçerli sebep oluşturmayan haller arasında sayar.^[6] Madde 74’te öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek de aynı listede yer alır.^[7]

Bu koruma iş güvencesi şartlarına bağlıdır. İşyerinde otuz veya daha fazla işçi çalışmalı, işçi belirsiz süreli sözleşmeyle çalışmalı ve en az altı aylık kıdemi bulunmalıdır. Kıdem, aynı işverenin farklı işyerlerinde geçen sürelerin toplamıyla hesaplanır.^[8]

Mahkeme feshin geçersizliğine karar verirse işçi kesinleşen karardan sonra işverene başvurur ve işveren, işçinin başvurusundan itibaren bir ay içinde onu işe başlatmak zorundadır. Başlatmazsa dört ile sekiz aylık ücret tutarında tazminat ödenir ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklar da hükmedilir.^[9]

İşçi, kesinleşen kararın tebliğinden itibaren on iş günü içinde işverene işe başlamak için başvurmazsa fesih geçerli sayılır.^[10] Bu başvuru çoğu zaman gözden kaçar ve kazanılmış davanın sonucunu kaybettirir.

İş Güvencesi Dışında Kalan İşçinin Yolu

Küçük işyerinde çalışan ya da kıdemi altı aydan az olan gebe işçi işe iade davası açamaz. Bu işçinin elinde ayrımcılık tazminatı, ihbar tazminatı ve koşulları varsa kıdem tazminatı kalır. Gebelik değil de doğum izninin bitiminde ortaya çıkan fesih tartışmaları için doğum izni dönüşünde eski göreve iade sorusuna bakmak gerekir.

İhbar tazminatı, işveren bildirim süresine uymadan sözleşmeyi bitirmişse doğar ve süre kıdeme göre iki, dört, altı ya da sekiz haftadır.^[11] Kıdem tazminatı, işverenin haklı sebep olmadan feshetmesi halinde işçinin her tam hizmet yılı için ödenir. Uygulamada bir yıldan az hizmette tazminat doğmaz.^[12]

Gebelik ve doğum durumunda işverenin bildirimsiz fesih hakkı da ancak m.74’teki sürenin bitiminden sonra, işçinin kıdemine göre bildirim süresine altı hafta eklenerek başlayan bir bekleme süresinin geçmesiyle doğabilir.^[13]

Rakamlı Örnek: Hangi Kalem Hangi Üst Sınırla

Aşağıdaki örnek varsayımsaldır. Brüt aylık ücreti 40.000 TL olan, dört yıldır çalışan ve otuzdan fazla işçinin bulunduğu işyerinde gebeliğini bildirdikten üç hafta sonra “performans” gerekçesiyle çıkarılan bir işçi düşünülür. Tutarlar brüttür ve vergi, prim kesintilerini içermez.

İşe iade davası kazanılıp işveren işçiyi başlatmazsa işe başlatmama tazminatı 160.000 TL ile 320.000 TL arasında belirlenir, boşta geçen süre için ise en çok 160.000 TL doğabilir. Ayrımcılık tazminatı için üst sınır yine 160.000 TL’dir, ancak mahkeme bunun altında bir tutar da takdir edebilir.

Aynı işçi iş güvencesi kapsamı dışında olsaydı, sekiz haftalık ihbar tazminatı yaklaşık 74.667 TL (56 gün için), kıdem tazminatı ise dört tam yıl için 160.000 TL olurdu ve bunların yanında yalnız m.5 tazminatı istenebilirdi.^[14] Kıdem tazminatı tavanını aşan ücretlerde bu hesap değişir.

Arabuluculuk ve Dava Süreleri

İşe iade talebi ve kanuna dayanan işçi alacakları ile tazminat davalarında arabulucuya başvurmak dava şartıdır.^[15] Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde başvurulmazsa uygulamada işe iade hakkı düşer.^[16]

Anlaşma olmazsa son tutanağın tarihinden itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılır. Arabuluculuk başvurusuna yalnız işe iadenin değil, ayrımcılık tazminatının, kıdem ve ihbar tazminatının da yazılması gerekir, çünkü uygulamada arabulucuya götürülmeyen talep, dava şartı eksikliği nedeniyle usulden ret riski taşır.

Delil Dosyasında Sık Yapılan Hatalar

Gebeliğin bildirimi sözlü kalırsa fesih tarihinden önce öğrenildiği tartışma konusu olur. Bildirimi e-posta ya da mesajla yapmak, hekim raporunun teslimini imzalatmak veya bir iş arkadaşının yanında anlatmak bu tartışmayı kapatır.

Fesih yazısını imzalamadan tebliğ almak ya da yazıyı hiç saklamamak da hata sayılır. Tebliğ tarihi arabuluculuk süresinin başlangıcıdır ve yazının gerekçesi sonradan değiştirilirse çelişki bu yazıdan ortaya çıkar.

Fesihten sonra yerine alınan çalışanın bilgisi de değerlidir. İlan, iş görüşmesi ve SGK giriş kaydı, norm kadro gerekçesinin gerçek olup olmadığını gösterir ve tanık beyanına göre çok daha az tartışmaya açıktır.

Son olarak, ibraname ve “karşılıklı fesih” belgeleri imzalanmadan önce incelenmelidir. İmzalanmış bir ibra, tazminat taleplerinde işveren lehine kullanılır.

Gebelik Nedeniyle Fesih Hakkında Sık Sorulan Sorular

Bu yazıdaki bilgiler genel niteliktedir. Fesih bildirimini tebliğ aldıysanız bir aylık arabuluculuk süresi çok kısa olduğundan, belgelerinizi toplayıp başvuruyu bir avukatla birlikte planlamanız yerinde olur.