Doğum İzni Dönüşünde Eski Göreve İade ve Fesih Uyuşmazlıkları

Doğum izni dönüşünde eski göreve iade hakkı İş Kanunu’nda tek bir maddede yazılı değildir, dönüşteki hukuki güvence 74., 22., 18. ve 5. maddelerin birlikte okunmasından çıkar. İzin biten işçi aynı sözleşmeyle ve aynı çalışma koşullarıyla işbaşı yapar, görev, yer ya da ücretteki esaslı değişiklik ise yazılı bildirim olmadan işçiyi bağlamaz. Dönüşte işten çıkarılan işçi, iş güvencesi şartlarını taşıyorsa işe iade davası açar, taşımıyorsa tazminat yollarına gider.

Gebelik, doğum ve analık izninde işe gelmemek geçerli fesih sebebi değildir; iş güvencesi en az otuz işçili işyerinde en az altı aylık kıdemi olan işçiyi korur. Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurulur, anlaşma olmazsa iki hafta içinde dava açılır; dönüşten sonra işçi emsallerine yapılan zam ve primlerden dışlanamaz, ücret alacakları beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Dönüş Hakkının Kanuni Dayanağı

Analık izni ve ücretsiz izin sürelerinde iş sözleşmesi sona ermez, yalnızca askıya girer ve askıda kalan sürelerde ücret işlemez.^[1] İzin bitince tarafların asli borçları yeniden işler. Sözleşmede yazılı unvan, görev, ücret ve çalışma düzeni işçinin dönüşteki başlangıç noktasıdır.

Bu başlangıç noktasını korumak için üç hüküm birlikte kullanılır. Esaslı değişiklik yasağı m.22’de, cinsiyet ve gebelik nedeniyle farklı işlem yasağı m.5/3’te, izin sırasında ve dönüşte fesih sınırı ise m.18/3-d ve e bentlerinde yer alır.

Kanunda “eski görev” ibaresi geçmez. Uyuşmazlıkta sorulan şey, dönüşteki görevin sözleşmedeki görevle aynı ağırlıkta olup olmadığı ve değişikliğin yazılı şekle uyup uymadığıdır.

Aynı Göreve ve Eşdeğer Göreve Dönüş

Kanunda izin süresince kadronun doldurulmasını yasaklayan açık bir hüküm yoktur. Uygulamada işveren işçiyi dönüşte daha alt bir işe verip “yer kalmadı” diyemez. Dönüşte yarım gün çalışma istenip reddedilmişse ayrı bir yol açılır; ayrıntısı kısmi çalışma talebinin reddi yazısında.

Kadronun doldurulması dönüşteki görevi esaslı biçimde değiştiriyorsa m.22 gündeme gelir. Ölçüt, dönüşteki işin sözleşmedeki işle niteliği, yetkisi, ücreti ve çalışma yeriyle eşdeğer olmasıdır. Aynı unvanın korunması tek başına yetmez, iş içeriği boşaltılmışsa değişiklik yine esaslıdır.

Esaslı değişiklik işyeri uygulamasından doğan koşulları da kapsar. İş sözleşmesinde yazmasa bile yıllardır ödenen bir ek ödeme ya da yürütülen bir görev, işyeri uygulaması olarak korunur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işyeri uygulamasıyla oluşan ödemede işverenin tek taraflı kesintisini 22. madde kapsamında esaslı değişiklik saydı ve yazılı onay bulunmadığı için işçiyi bağlamadığına hükmetti. Aynı kararda işçi işe başlamadan önce yapılmış kesintiyi bilerek çalışmaya başladığı için o kesintiye dayanarak alacak istemesinin yerinde olmadığı belirtildi.^[2]

Dönüşte tebliğ edilen görev değişikliği yazısını imzalarken “yasal haklarım saklıdır” şerhi düşün. Şerhsiz imza, sonradan kabul sayılma riskini artırır.

İşyeri ve Görev Değişikliğinde Esaslı Değişiklik Testi

Madde 22’ye göre işveren, esaslı değişikliği ancak yazılı bildirimle yapabilir. Bu şekle uygun yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklik işçiyi bağlamaz.^[3] İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse işveren eski koşulları sürdürür ya da değişikliğin geçerli nedenini yazılı açıklayıp bildirim süresine uyarak sözleşmeyi feshe gider.

Sessiz kalmanın bir bedeli vardır. Yargıtay, görev değişikliğine uzun süre ses çıkarmayan işçinin sonradan yalnız şekil eksikliğini ileri sürmesini dürüstlük kuralına aykırı buldu. Aynı kararda ücretin çalışma karşılığı olduğu, fiilen yapılmayan işin ücretinin istenemeyeceği de vurgulandı.^[4]

Bu kararın dönüş uyuşmazlığındaki anlamı basittir. İtiraz geciktikçe “kabul etmiş sayılır” savunması güçlenir, işçinin fiilen yaptığı işin ücreti de karar sırasında ölçüt olur.

Fesih Yasağı Süresi ve Kanundaki Gerçek Sınır

İş Kanunu’nda gebelik ve doğum için ayrı bir “fesih yasağı süresi” yoktur. Korumanın dayanağı, geçerli sebep sayılmayan haller listesidir. Hamilelik, doğum ve aile yükümlülükleri ile analık izni sürelerinde işe gelmemek fesih için geçerli sebep oluşturmaz.^[5]

Bu koruma iş güvencesi şartlarına bağlıdır. İşyerinde en az otuz işçi çalışmalı, işçinin belirsiz süreli sözleşmesi ve en az altı aylık kıdemi bulunmalıdır. Kıdem, aynı işverenin işyerlerindeki süreler toplanarak hesaplanır.^[6]

Madde 25/I’in son paragrafı ayrıca bilinmelidir.

Doğum ve gebelik halinde işverenin bildirimsiz fesih hakkı, m.74’teki sürenin bitiminden itibaren işçinin kıdemine göre bildirim süresi ile altı haftanın dolmasından sonra doğar.^[7] Dört yıllık kıdemli işçi için bu bekleme sekiz hafta artı altı hafta, yani on dört haftadır. Hüküm yalnızca izin sonrası doğuma bağlı devamsızlığın sürdüğü hallerde anlam taşır, gebelik tek başına haklı fesih nedeni değildir.

Dönüşte Fesih ve İşe İade Davası

Fesih bildiriminin yazılı olması ve sebebin açık ve kesin gösterilmesi gerekir.^[8] Feshin geçerli sebebe dayandığını işveren ispatlar, işçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ederse bu iddiayı kendisi ispat eder.^[9] Dönüşten kısa süre sonra gelen fesih ve “performans” ya da “yeniden yapılanma” gerekçesi birlikte görülüyorsa, işçi gerçek sebebin doğum olduğunu tanık, yazışma ve zamanlamayla gösterir.

Süreler kısadır. Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurulur, anlaşma olmazsa son tutanaktan itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılır.^[10] Mahkeme feshi geçersiz bulursa işçi kesinleşen kararın tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlatılmak için işverene başvurmalıdır.^[11]

Aşağıdaki tablo iş güvencesi şartları bulunan işçide üst sınırları gösteriyor. Örnekte dava tarihindeki giydirilmiş brüt aylık ücret 40.000 TL varsayılmıştır.

Tutarlar kanundaki aylık ücret sınırlarının varsayımsal ücretle çarpımıdır.^[12] Ücret ve diğer haklar dava tarihindeki ücrete göre belirlenir. Ayrımcılık tazminatı ayrıca istenebilir ve işe iade isteminden bağımsız bir dayanaktır.

İş güvencesi şartları yoksa yol değişir. Otuzdan az işçili işyerinde ya da altı ayı dolmamış işçide işe iade açılamaz, ancak fesih hakkının kötüye kullanıldığı ispatlanırsa bildirim süresinin üç katı kötüniyet tazminatı istenir.^[13] Cinsiyet ya da gebelik nedeniyle farklı işlem ise m.5 kapsamında ayrıca ileri sürülür.

Ücret ve Zam Farkı Ayrımcılığı

İzinde geçen sürenin ücreti ile dönüşteki ücret ayrı sorulardır. Analık izninde iş sözleşmesi askıda olduğundan ücret işlemez, bu dönem için şartları varsa SGK’dan analık ödeneği alınır. Dönüşten sonra ise işçi, emsal işçilerin yararlandığı genel zam ve primlerden doğum nedeniyle dışlanamaz.

Doğum iznindeki işçilere işyeri ek ödemelerinin yapılmaması bir davada ileri sürüldü. İlk derece mahkemesi, sözleşmenin askıda olduğunu ve iç düzenlemede doğum izninde ödeme öngörülmediğini belirterek talebi reddetti. Bölge adliye mahkemesi aynı talebi beş yıllık ücret zamanaşımı nedeniyle reddetti.^[14]

Bundan çıkan pratik sonuç şudur. İzin dönemine ait ek ödeme talebi, işyeri yönergesinde izin hallerinin açıkça nasıl düzenlendiğine bağlıdır.

Dönüş sonrası zam ve prim dışlamasında ise m.5/3 ve ispat yükünün kayması devreye girer, işçi ihlal ihtimalini güçlü biçimde gösterirse işveren ihlalin olmadığını ispatlar.^[15] Ücret alacakları beş yıllık zamanaşımına tabidir.^[16]

Emzirme Saati ve Yarım Çalışma Özeti

Dönüşte iki hak işçinin günlük düzenini belirler ve işveren bu hakları dönüşte tek taraflı sınırlayamaz. Birinci doğum için 60, ikinci için 120, sonraki doğumlar için 180 gün haftalık sürenin yarısı kadar ücretsiz izin istenebilir. Bu süre içinde süt izni uygulanmaz.^[17]

Kısmi süreli çalışma talebi işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz.^[18] Bu hakları kullanan işçinin feshinde, hakkın kullanılması ile fesih arasındaki zamanlama işçi lehine önemli bir delildir.

İzin Dönüşü Uyuşmazlıklarında Yapılan Hatalar

• Görev değişikliğini yazılı itiraz etmeden fiilen kabullenip aylarca çalışmak.
• Fesih bildirimini imzalamayıp tebliğ tarihini belirsiz bırakmak, bir aylık arabuluculuk süresi tebliğden işler.
• Dönüş tarihini, görev yazısını ve ilk iş gününe ait yazışmaları saklamamak.
• İşe iade davasında yalnızca geçersizliği istemek, ayrımcılık tazminatını ve boşta geçen süre ücretini unutmak.
• İzin dönemine ait ek ödeme alacağını beş yıllık süreyi geçirerek istemek.

Analık izni günleri yıllık izin hesabında çalışılmış gibi sayılır, altı aya kadar ücretsiz izin süresi ise sayılmaz. İşveren analık izni dönemini gerekçe göstererek hak edilmiş yıllık izni kullandırmıyorsa bu da ayrıca ileri sürülmelidir.^[19]

Doğum İzni Dönüşü ve Fesih Hakkında Sık Sorulan Sorular

Bu yazıdaki bilgiler genel niteliktedir. Dönüş sonrası görev değişikliği ya da fesih bildirimi aldıysanız süreler çok kısa olduğundan, itiraz ve başvuru adımlarını belgelerinizle birlikte bir avukatla planlamanız yerinde olur.